27 de octubre de 2015 – Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
_
PONTEVEDRA

SENTENCIA NUM. 370
_
En Pontevedra a veintisiete de octubre de dos mil quince.
_
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Ejecución Hipotecaria 57/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 521/15, en los que aparece como parte apelante-demandado : Dª Genoveva, representado por la Procuradora Dª Mª Belén Alvarez Sánchez, y asistida por el Letrado D. Bruno Fernández Aguiño, y como parte apelada-demandante : BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador D. Jesús Martínez Melón, y asistido por el Letrado D. José Antonio Menéndez Fernández-Kelly, y como demandados JOSPER y RETAMAR S.L, Efrain y Genoveva y siendo Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr/a. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO , quien expresa el parecer de la Sala.
_

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 26 de mayo de 2.015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
_
» ACUERDO : DESESTIMAR la oposición a la ejecución articulada por la Procuradora Sra. Martínez Pillado en nombre y representación de JOSPER & RETAMAR S.L., D. Efrain Y Dª Genoveva, y por el Procurador Sr. Castro Vidal en nombre y representación de Dª Genoveva, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 57/2013, ordenando que continúe el procedimiento de ejecución en los términos en que había sido acordado el despacho de la misma.
_
Se imponen las costas procesales a los demandados de ejecución quienes deberán abonarlas solidariamente.»
_
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Genoveva, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
_
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
_

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente proceso de ejecución hipotecaria, con base en una escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 10/2/2004, objeto de ampliación por escritura de fecha 10/9/2004, objeto de ampliación por escritura de fecha 10/9/2004 y de ulterior novación por escritura de fecha 3/12/2009, frente al Auto del Juzgado de fecha 26 de mayo de 2015, que viene a desestimar las oposiciones a la ejecución formuladas por los ejecutados entidad mercantil «Josper & Retamar S.L.», don Efrain, doña Genoveva y doña Genoveva, ordenando que siga adelante el procedimiento de ejecución en los términos en que había sido acordado el despacho de la misma, recurre en apelación la ejecutada doña Genoveva.
_
SEGUNDO.- A los efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, interesa destacar que el prestatario del préstamo, por un importe inicial de 2.300.000 euros que posteriormente se amplió en 457.000 euros, resulta ser la entidad «Josper & Retamar S.L.», teniendo como finalidad el préstamo la financiación de una construcción sobre la finca descrita en el exponendo I de la escritura (urbana-casa de sótano y planta baja y terreno unido, éste de una superficie de treinta y dos áreas ochenta y cuatro centiáreas, sita en el lugar de Outeiro, parroquia de Adina, del término municipal de Sanxenxo), perteneciente en proindiviso, y en distintas participaciones, a todos los ejecutados, e inmueble sobre el cual, junto con otros, se constituyó hipoteca en garantía de la devolución del préstamo, con asimismo afianzamiento personal y solidario de los ejecutados personas físicas al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo.
_
Viniendo a indicarse por la ejecutante, en su demanda ejecutiva con fecha de presentación ante el Juzgado de 8/4/2013, que en el año 2010 la entidad «Josper & Retamar S.L.» fue declarada en concurso de acreedores, siendo comunicado y reconocido el préstamo ahora reclamado como crédito con privilegio especial del art. 90-1-1º de la Ley Concursal (en adelante, LC), y que el 30 de abril de 2.012 fue aprobado el convenio propuesto sin que afecte al préstamo reclamado.
_
TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la ejecutada recurrente interesa la revocación del Auto de instancia impugnado con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.
_
Así, se sostiene la existencia de una situación de litispendencia en razón a haberse incoado procedimiento concursal a la prestataria ejecutada entidad «Josper & Retamar S.L.», sin que en el Auto impugnado se procediese a su análisis y valoración, lo que comporta una infracción del deber de motivación contemplado en el art. 218 de la LEC que genera indefensión.
_
Que dado que la declaración en concurso de la prestataria ejecutada entidad «Josper & Retamar S.L.» es anterior al presente procedimiento ejecutivo, el Juzgado de Primera Instancia debió abstenerse de conocer del mismo y acordar el archivo de las actuaciones, procediendo la actora, en su caso, a instar su pretensión ante el Juzgado de lo Mercantil, a tenor del contenido del apartado 1 del art. 55 LC, que establece «Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.»
_
En consecuencia, se plantea la excepción procesal de litispendencia para el resto de ejecutados-fiadores solidarios del préstamo, puesto que el resultado del procedimiento concursal puede y ha de tener especial incidencia sobre la deuda exigida en el presente proceso.
_
De ahí que proceda el dictado de Auto que venga a acordar el sobreseimiento del presente procedimiento, en virtud de lo establecido en el art. 421 de la LEC.
_
De otra parte, se aduce que ha de tenerse en consideración que la finca hipotecada se trata de la vivienda habitual de la recurrente, debiendo por ello extremarse las precauciones a la hora de la ejecución del bien, en atención a estimarse de aplicación al caso la normativa protectora de consumidores y usuarios.
_
CUARTO.- En el caso sometido a enjuiciamiento nos encontramos ante un supuesto de ejecución de la garantía real (hipoteca) de un préstamo, por incumplimiento de la obligación de amortización del mismo, promovida ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de radicación de la finca hipotecada, y en que la parte prestataria se encuentra en situación de concurso aprobado por sentencia firme de fecha 18/5/2012 anterior a la fecha de promoción del presente procedimiento ejecutivo.
_
Si bien es cierto que, a tenor del apartado 1 del art. 55 de la LC, no es posible la iniciación de ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales contra el patrimonio del deudor una vez declarado el concurso, también lo es que dicha regla prohibitiva no alcanza a los acreedores con garantía real, objeto de especifica salvedad en el apartado 4 del referido precepto. Acreedores, por lo demás, de carácter privilegiado, a los que en principio no vincula el contenido del convenio ( art. 134-2 y 3 LC).
_
No obstante, dicha regulación normativa debe completarse con la previsión contenida en el art. 56 LC, en cuanto viene a disponer en su apartado 1 que «los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación». Comportando ello la facultad de los acreedores hipotecarios de ejercitar separadamente su garantía, incluso sobre bienes afectos, siempre y cuando sus créditos no hayan quedado afectados por el convenio, en cuyo caso el régimen de sus derechos dependerá de la solución negocial acordada. No ofreciéndose argumentos, en el recurso para que deba entenderse de aplicación la prohibición al ejercicio de la ejecución contemplada en el citado precepto.
_
Por lo demás en relación al tema de la competencia objetiva, en atención a que desde la eficacia del convenio (lo que tiene lugar desde la fecha de la sentencia de su aprobación) cesan todos los efectos de la declaración del concurso, según se viene a establecer en el art. 133.1 y 2 de la LEC, constituye criterio jurisprudencial ( AATS de 24 de enero, 14 de mayo y 10 de julio de 2012) que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la LC desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio. Conclusión que cabe hacer extensiva a los procesos de ejecución. Pudiendo citarse en tal sentido el Auto de esta Sección de fecha 14 de mayo de 2.015.
_
Así las cosas, en el caso examinado, habiéndose dictado en el concurso sentencia aprobatoria del convenio cuyo contenido no consta venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución, cabe concluir la procedencia de la ejecución separada de la hipoteca y ante el órgano judicial competente según el art. 684.1.1º de la LEC, esto es, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique alguna de las fincas hipotecadas objeto de ejecución.
_
La posibilidad de ejecución separada de la garantía real y la circunstancia de que el conocimiento de la ejecución hipotecaria de litis, a promover frente a las personas indicadas en el apartado 1 del Art. 685 de la LEC, se venga a atribuir al Juzgado de Primera Instancia de Cambados en detrimento del Juzgado de lo Mercantil donde se tramita el concurso de la prestataria «Josper & Retamar S.L.» hace inapreciable una situación de litispendencia.
_
Finalmente, por lo que hace a la referencia final del recurso acerca de la condición de vivienda habitual de la recurrente de la finca hipotecada sin, por lo demás, petición concreta alguna al respecto, nada procede decidir en este trámite, de resolución del incidente de oposición al despacho de ejecución con base en las causas tasadas del apartado 1 del art. 695 de la LEC.
_
Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación.
_
QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la ejecutada recurrente doña Genoveva las costas procesales de la presente alzada ( art. 398.1 LEC).
_
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
_

FALLO

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto de instancia impugnado; todo ello con expresa imposición a la ejecutada recurrente doña Genoveva de las costas procesales de la presente alzada.
_
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
_
Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 36038370012015100369