El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica opera una serie de reformas de profundo calado en la Ley Concursal. Pasamos a reseñar las más relevantes:
1. MODIFICACIONES PRINCIPALES
1. Relativas a la publicidad del concurso
1.1. Se promueve la publicidad telemática de la declaración de concurso y de los actos derivados, estableciendo que tendrá carácter preferente.
1.2. El dies a quo para la comunicación de créditos empieza a contar al día siguiente a la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso.
Esta acertada medida, que sustituye la incierta “desde la última de las publicaciones acordadas en el auto de declaración de concurso”, contribuye eficazmente a la seguridad jurídica, ya que determina el dies a quo en una fecha fácilmente accesible por los acreedores no comparecidos en el concurso.
1.3. Se establece la gratuidad de la publicación del extracto de la declaración de concurso en el BOE y se elimina la previsión de la publicación del auto de declaración de concurso en un diario. La posibilidad de acordar publicidad complementaria por parte del juez dependerá de que sea considerada imprescindible por éste.
La presente medida contribuye a agilizar la tramitación del concurso y a minimizar los costes de solicitud del mismo.
En relación con la gratuidad de la publicación de los edictos se produce una contradicción insuperable en la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda, ya que, mientras en su primer párrafo establece la aplicación retroactiva de la modificación operada en el apartado 1 del artículo 23 (es decir, la gratuidad de la publicación del concurso en el BOE sería aplicable a las publicaciones posteriores a la entrada en vigor de la modificación de la Ley), en su segundo párrafo establece que la publicación tendrá carácter gratuito únicamente en el supuesto que así se acuerde por el juez del concurso, por insuficiencia de bienes y derechos del concursado o de la masa activa.
Podría, al efecto, intentarse una interpretación integradora y entender que el ámbito de aplicación del apartado segundo de la Disposición Transitoria alcanza, única y exclusivamente, a las publicaciones que ahí se expresan “23 LC; Auto de Declaración de concurso. 95.2 LC; Publicación del informe de la AC. 144 LC; Auto de Apertura de liquidación. 177 LC; Auto de conclusión de concurso” y, en consecuencia, establece una excepción al régimen general de gratuidad establecido por el nuevo artículo 23.1LC, para las resoluciones expresadas. Sin embargo, no parece tener sentido una interpretación de derecho material en sede de una Disposición llamada a regular el tránsito entre normativas y, por naturaleza, a tener una efectividad limitada en el tiempo.
De lo que no cabe duda es que tal precepto creará más problemas de los que resolverá.
1.4. Se crea el Registro Público Concursal, que deberá regularse reglamentariamente
Aparentemente, esta medida no hace más que actualizar, cambiando el nombre de Registro de Resoluciones Concursales a Registro Público Concursal, y ampliar el ámbito de aplicación del actual registro existente (https://www.publicidadconcursal.es/concursal/jsp/idioma/set.jsp, un registro que, en la práctica, se ha revelado totalmente inútil.
Quizás hubiera sido más deseable modificar el actual y, sobretodo, mantenerlo actualizado.
2. Relativos a la Administración Concursal
2.1. Se incorporan como elementos a valorar en la retribución de los administradores concursales el carácter ordinario o abreviado del concurso y la acumulación de concursos.
2.2. Se fijan unas reglas tendentes a limitar la retribución de los administradores concursales. Así, se establece que los administradores concursales solo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que deriven de los aranceles y se establece que los honorarios de los expertos independientes serán sufragados con cargo a los aranceles de la administración concursal. Se extiende, además, el régimen de incompatibilidades de los administradores concursales a los expertos independientes.
Esta medida viene a poner fin a un debate que había cobrado especial relevancia. Concretamente, si el administrador concursal abogado puede cobrar honorarios con cargo a la masa por la dirección de incidentes concursales. Dicha posibilidad había sido validada por la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de A Coruña, de 16 de enero de 2005, con base en una interpretación particular del artículo 184.5 LC. La sentencia entiende que la Ley dispensaba un tratamiento diferenciado a la dirección de los recursos y la dirección de los incidentes y aparta a éstos de las funciones atribuidas por la Ley al letrado miembro de la Administración Concursal, permitiendo al letrado facturar honorarios con cargo a la masa, independientemente del arancel. Es indudable que esta interpretación tiene el riesgo de propiciar muchos abusos y puede suponer una merma considerable de la masa activa en concursos con un elevado número de incidentes.
La modificación operada por el Real Decreto-Ley 3/2009 en el artículo 184.5 LC introduce la dirección de incidentes entre las funciones del administrador concursal con la condición de letrado y parece vetar la interpretación de la resolución reseñada y, así, el cobro de honorarios con cargo a la masa por tal dirección de incidentes.
Por otra parte, el apartado c) del nuevo artículo 34 impone la limitación de la retribución de los administradores concursales, al establecer que éstos no podrán ser retribuidos por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjuunto del concurso. A simple vista, parece que dicho apartado supone una reiteración de lo establecido en el apartado a) que, a su vez, determina que los administradores concursales solo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.
Nuevamente aquí, sólo si acudimos a las normas transitorias, concretamente a la Disposición Transitoria Tercera, podemos realizar una interpretación integradora de ambos apartados.
En efecto, la Disposición Transitoria Tercera establece que el citado apartado c), relativo a la limitación de la retribución, será aplicable cuando se apruebe la norma prevista en la Disposición Adicional Segunda. Es decir, la regulación de los ingresos y pagos que hayan de realizarse a través de la cuenta de garantía arancelaria. De este modo, aparentemente, parece que el nuevo subapartado c) del apartado 2 del artículo 34 LC pretende concretar el apartado a al establecer que el límite de lo que puedan cobrar los administradores concursales por su intervención en el concurso estará, no sólo en las cantidades que resulten de la aplicación del arancel, sino en las cantidades que resulten una vez operada la oportuna detracción por las dotaciones a la cuenta de garantía arancelaria.
2.3. Se garantiza el pago de un mínimo retributivo mediante la creación de una cuenta de garantía arancelaria.
La creación de la cuenta de garantía arancelaria se establece en el apartado d) del nuevo artículo 34 LC, remitiéndose su regulación a posterior desarrollo a través de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 3/2009.
Ya he hecho referencia en el anterior apartado a esta cuenta de garantía arancelaria. Su creación es una medida largamente esperada y tiene como fin garantizar el cobro de aranceles por parte de los administradores concursales en los concursos sin masa o con masa insuficiente para garantizar su retribución. La necesidad de garantizar el cobro de los aranceles cobró especial relevancia a raíz de que se zanjó jurisprudencialmente en sentido positivo el debate sobre la admisión o inadmisión de solicitudes de concursos sin masa o con masa insuficiente.
La cuenta de garantía arancelaria se dotará con la detracción de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen. Como fácilmente se puede deducir, la interpretación conjunta del Real Decreto Ley 3/2009 arroja algunas dudas sobre la forma de dotar la cuenta de garantía arancelaria.
Por un lado, tal y como he expuesto en el apartado anterior, los administradores concursales no percibirán más honorarios que los aranceles a los que, previamente, se habrán detraído las dotaciones a la cuenta de garantía arancelaria. Dicha interpretación está en total consonancia con lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda que al delegar la regulación reglamentaria de los ingresos y pagos, determina expresamente que tanto los ingresos como los pagos habrán de realizarse por el Juzgado.
Sin embargo, el apartado c) del artículo 34 LC, destinado específicamente a regular la cuenta de garantía arancelaria, podría interpretarse en el sentido de que las aportaciones las realizarán directamente los administradores concursales.
Por mi parte me decanto claramente por la interpretación conjunta de la Disposición Adicional Segunda y el subapartado c) del apartado 2 del artículo 34 LC.
3. Relativos a la reintegración de la masa
3.1. Se excluyen ciertos negocios de la reintegración prevista en el artículo 71.
La nueva dicción del artículo 71.5 LC supone un paso más en la progresiva desmembración de una de las reformas estrella de la Ley Concursal, la inclusión de las acciones de reintegración en sustitución del instituto de la retroacción de la quiebra.
Dicho proceso de disgregación se inició con la publicación del “Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública”. Dicho RDL no ha hecho sino trasponer la Directiva 2002/47 del Parlamento Europeo y del consejo, de 6 de junio de 2002, dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, y que, incomprensiblemente, no fue tenida en cuenta por el legislador a la hora de elaborar la LC.
El RDL 5/2005, en su artículo 16.3, modifica la posibilidad de rescisión los acuerdos de garantía financiera, la aportación de garantías financieras y los acuerdos de compensación que las regulan, en el sentido que será la administración concursal quien deberá probar el perjuicio en la contratación.
Con posterioridad, la “Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria” introdujo un nuevo artículo 10 en la “Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”. Mediante dicho precepto se modifica la posibilidad de la rescisión de las hipotecas concedidas por las entidades financieras, que solo podrán ser rescindidas por la administración concursal cuando se demuestre la existencia de fraude en la constitución del gravamen.
Finalmente, el RDL 3/2009 en el artículo 71.5 LC, a diferencia de la alteración de la carga de la prueba establecida por las normas comentadas, viene a establecer una exclusión directa e inmediata de la rescisión de ciertos negocios. En concreto, de las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación en su normativa específica.
Por otro lado, el RDL 3/2009 crea, a través de la Disposición Adicional Cuarta los denominados “acuerdos de refinanciación” que, cumpliendo ciertos requisitos, tampoco serán rescindibles.
Sorprende que la exclusión de la rescisión de estos acuerdos de refinanciación se establezca en la propia Disposición Adicional y no se haya trasladado al artículo 71.5 LC mediante su modificación, el cual sería su ubicación más lógica.
Sin entrar a valorar la oportunidad política del favorecimiento de las garantías aportadas a entidades financieras en el marco de diversos convenios, me atrevo a pronosticar que uno de los peligros más evidentes en la vigente LC es que la progresiva disgregación de las acciones de reintegración, muy probablemente a través de disposiciones adicionales o finales en variopintas leyes, acabará produciendo de facto una ruptura de la pars conditio creditorum, en una evolución que nos puede acercar peligrosamente a la marcada por la antigua normativa de quiebras y suspensiones de pagos.
4. Los acuerdos de refinanciación
4.1. La Disposición Adicional Cuarta crea los denominados acuerdos de refinanciación consistentes en la novación modificativa o extintiva de acuerdos de financiación preexistentes. Dichos acuerdos habrán de responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo y no serán rescindibles cuando cumplan ciertos requisitos, a saber:
1.a) Estar suscritos por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo.
1.b) Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor.
1.c) Que el acuerdo se formalice en instrumento público.
La introducción de estos acuerdos de refinanciación supone una modificación de hondo calado. En definitiva, la medida propuesta incentiva el convenio extrajudicial que, si cumple ciertos requisitos establecidos en la propia norma, deberá ser respetado por el juez del Concurso, no pudiendo ser revertido a través de la reintegración.
Ésta, juntamente con otras medidas destinadas a la reactivación del convenio anticipado, trata de poner freno a los concursos que en el momento de su presentación ya están abocados a la liquidación que, a día de hoy, son la gran mayoría. De hecho, era la Propuesta Anticipada de Convenio, un modelo híbrido que venía a hacer las veces del convenio extrajudicial. Como a la práctica se ha puesto de manifiesto, la Propuesta Anticipada de Convenio, por los más diversos motivos, no ha sido prácticamente utilizada.
Paradójicamente, la refinanciación que ahora adopta carta de naturaleza propia, era considerada hasta el día de hoy por la Ley Concursal, como una huida adelante por parte del concursado y, en consecuencia, en muchos casos, los acuerdos adoptados en forma principalmente de nuevas hipotecas, estaban condenados a la reintegración. Obviamente, en este escenario, las entidades bancarias eran reticentes a refinanciar deudas de empresas en dificultades próximas a la situación de concurso. La ausencia de refinanciación, sino era determinante, cuando menos contribuía a agravar la situación económica de estas empresas en dificultades, que se veían abocadas a solicitar el concurso.
De este modo, a mi juicio, es de aplaudir la medida adoptada que, probablemente, sea llamada a convertirse en la modificación estrella de la reforma que se analiza.
Sin embargo, quedan algunas cuestiones sin resolver.
En primer lugar, si el requisito de dichos acuerdos, exteriorizado en la Disposición Adicional incluida, es que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo, puede darse el supuesto de que, pese a haber celebrado dicho acuerdo, la financiada, finalmente, entre en concurso. En este caso, la propia declaración de concurso demostrará que el plan de viabilidad en realidad no permitía la continuidad de la actividad del deudor. Entiendo que la reforma legislativa si lo que realmente pretende es la extrajudicialización de algunos convenios de viabilidad, habría de haber previsto los efectos de tal eventualidad. En otro caso, el riesgo de concluir acuerdos de refinanciación con la única finalidad de burlar las previsiones en materia de reintegracióna la masa es más que palmaria.
En segundo lugar, hay que advertir que la voluntad de dotar dichos acuerdos de legitimidad suficiente al imponer que éstos estén suscritos por, al menos, tres quintos de los acreedores, puede quedar desnaturalizada.
En efecto, la Ley no aclara si entre dichos acreedores cabe incluir o no a las entidades financiadoras. Ante la falta de pronunciamiento legal es obvio entender que éstos se incluyen en el cómputo a efectos de los tres quintos.
A la luz de lo expuesto, es fácilmente deducible que en concursos donde los créditos de las entidades financieras sumen más de tres quintos del pasivo, la legitimidad de los acuerdos de refinanciación puede ser más que cuestionada. Máxime, si a ello añadimos que la reforma no prevé ningún mecanismo de control de la finalidad de dichos acuerdos de refinanciación cual es la garantía de la continuidad de la actividad
Asimismo, declarado el concurso solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación contra estos acuerdos.
Esta previsión excluye la legitimación subsidiaria de los acreedores para interponer las acciones de reintegración 72.1 LC.
Hay que advertir que la voluntad del legislador de excluir la legitimación subsidiaria de los acreedores en las acciones de reintegración ya se había puesto de manifiesto en las modificaciones legislativas comentadas en el apartado 3.1 de esta nota. A partir de dichas modificaciones se establece únicamente la legitimación para interponer la acción de reintegración por parte de la Administración Concursal.
Ciertamente, creemos que la buena intención del legislador de evitar una caza de procedimientos judiciales por parte de los acreedores debe ceder en este punto ante el incremento de garantías que, para el concurso, puede tener la existencia de una doble legitimación, principal y subsidiaria.
Hay que poner de relieve que, el propio artículo 54.4 LC establece una cautela para evitar que por la vía de la interposición de acciones por parte de acreedores del concursado se desangre la masa activa; y lo hace al limitar el cobro de las eventuales costas judiciales vencidas a lo obtenido en la sentencia estimatoria. Con esta medida queda suficientemente garantizada la evitación del riesgo de gravar la masa activa innecesariamente.
Sin embargo, la medida de excluir la legitimación subsidiaria de los acreedores para interponer la acción de reintegración deja en manos de la administración concursal la valoración de la oportunidad de interponer una acción de reintegración que, en algunos casos, puede no depender de las posibilidades de éxito de la misma sino de otros factores.
5. Relativos al reconocimiento de créditos
5.1. Se clarifica la naturaleza de los créditos de derecho público que serán reconocidos como contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual que tendrán el carácter que les corresponda sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía.
En el mismo sentido, las cantidades defraudadas a Hacienda Pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social serán reconocidas como contingentes desde la admisión a trámite de la querella o denuncia y hasta su reconocimiento por sentencia judicial.
Parece redundante la aclaración de que a partir del momento de su cuantificación o, en su caso, reconocimiento por sentencia, estos créditos contingentes tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza. La propia naturaleza de créditos contingentes, establecida en el artículo 87.3 LC lleva a dicha solución.
5.2. Se clarifica la naturaleza de los créditos garantizados con fianza de tercero, en los cuales siempre que se produzca la subrogación por pago en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso.
Esta disposición viene a cerrar un áspero debate abierto desde la entrada en vigor de la Ley Concursal sobre si los créditos garantizados con fianza de tercero, persona vinculada a la concursada en los términos del artículo 93 LC, debían ser reconocidos como subordinados ab initio en el momento mismo de su comunicación o en el momento en que se produjera la subrogación por pago del fiador, persona relacionada con el concursado. La modificación que comentamos opta por esta segunda interpretación acogiendo así la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Barcelona (por todas, Sentencia de 29 de junio de 2006).
Es decir, los créditos garantizados con aval de persona especialmente relacionada con el concursado, serán calificados como subordinados en el momento en el que se produzca la subrogación del fiador en los derechos del acreedor.
5.3. Se establece la subordinación de los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.
Es de alabar la voluntad del legislador al establecer una medida disuasoria de actuaciones deshonestas y que, a su vez, favorezca la continuidad de actividad del concursado. Sin embargo, no se puede negar que, nuevamente aquí se pone de manifiesto la precipitación del legislador a la hora de redactar la reforma.
De una simple lectura se advierte, contrariamente a lo insinuado por el nuevo apartado 7 del artículo 92 LC, no todas las remisiones que realiza son hechas a preceptos que regulan contratos con prestaciones recíprocas.
Efectivamente, el artículo 68 LC se refiere indistintamente a créditos y préstamos. Al respecto, si bien, no es discutida la calificación de contrato sinalagmático del crédito, mayor complejidad reviste la calificación del préstamo con interés. De hecho, la naturaleza de éste como contrato bilateral es controvertida, siendo aceptada dicha bilateralidad por la doctrina civilista1, pero no por la doctrina concursalista, que lo excluye expresamente del ámbito de aplicación del artículo 61 LC, al interpretar que el préstamo es un contrato unilateral2.
Sin embargo, como ya hemos indicado la reforma operada, a través de la remisión directa al artículo 68LC, se extiende, no sólo a los contratos con obligaciones recíprocas, sino expresamente a los contratos de préstamo que para la doctrina concursalista y en la aplicación práctica no encajan dentro de dicha categoría.
Como se puede observar, el nuevo artículo 92.7 LC tiene un ámbito de aplicación diferente y más extensa que el artículo 61 LC, por lo que la referencia a los contratos con “obligaciones recíprocas” no debe ser entendida en el sentido técnico jurídico, sino como un descuido del legislador derivado de la precipitación en la redacción de la reforma.
6. Relativos a la fase de convenio
PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO
6.1. Se amplia el plazo del deber de solicitud de concurso para el supuesto que el deudor haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una Propuesta Anticipada de Convenio y lo haya comunicado al juzgado competente para su declaración de concurso dentro del plazo previsto para solicitar la declaración de concurso. El deudor dispondrá de tres meses de plazo desde la comunicación realizada para alcanzar las adhesiones necesarias para la tramitación de la Propuesta Anticipada de Convenio y en ese interín no se podrá instar el concurso necesario.
En caso de no obtener las adhesiones necesarias, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.
No se puede ocultar que las expectativas creadas con la Propuesta Anticipada de Convenio (PAC), que venían a suponer una especie de judicialización de un convenio extrajudicial, no se han visto cumplidas.
1 LA CRUZ BERDEJO, JL. II Derecho de obligaciones. En “Elementos de Derecho Civil”, Vol. Seg. 3ª Ed. Madrid, 2005. (p.172) 2 MARTÍNEZ FLORES, A. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas (art. 61). En ROJO-BELTRÁN, “Comentarios de la Ley Concursal”. Tomo I. Madrid, 2004, (pp.1.307)
Sin duda, el legislador entiende que en todo, o parte, dicho fracaso es achacable al exiguo plazo de dos meses que dispone el deudor para solicitar el concurso desde que se encuentra incurso en presupuesto objetivo para solicitarlo. Consciente de ello, la Ley ha optado por prorrogar el plazo para aquéllos deudores que deseen presentar una PAC. Así, llevando al límite los plazos concedidos, el deudor incurso en presupuesto objetivo de concurso, en caso de intentar una PAC, dispondría de un plazo total para solicitar el mismo de unos seis meses, frente a los dos contemplados en la actualidad.
En mi opinión, intuyo que esta medida no va a contribuir a que se activen las PAC y ello, fundamentalmente, por dos motivos:
En primer lugar, creo que el plazo a tener en cuenta para la presentación de la PAC no es el de la solicitud de concurso, sino el de la expiración del plazo de comunicación de créditos, fecha límite para la presentación de la misma, tal y como establece el artículo 104 LC. Desde este punto de vista, hasta la presente modificación, a los dos meses que establece el artículo 5 LC como límite para la solicitud de concurso, había de sumarse el plazo de la tramitación de la declaración de concurso hasta su admisión, el tiempo que tardaban en publicarse la declaración de concurso en el BOE y diario, y, finalmente, el plazo de un mes (15 días en el caso de procedimiento abreviado), para la comunicación de los créditos.
Teniendo en cuenta lo anterior, no parece que el plazo fuese tan exiguo, máxime, si tenemos en cuenta que, como establece el artículo 106 LC, para dar curso a la tramitación de la PAC se requiere únicamente la adhesión de créditos que superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor (1/10 parte en determinados casos a partir de la reforma)
En segundo lugar, porque la función que está venida a cumplir la PAC parece, a todas luces, que será cumplida con mayor eficacia por los recién instaurados acuerdos de refinanciación.
En relación precisamente con los acuerdos de refinanciación previstos en la Disposición Adicional Cuarta, sorprende que el legislador no haya hecho extensiva la dilación del plazo para presentar la solicitud de concurso prevista en el nuevo apartado 3 del artículo cinco a la presentación de éstos.
En efecto, siendo su punto de partida el mismo que en la PAC y el acuerdo de refinanciación previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la LC (la negociación de un convenio que garantice la viabilidad de la actividad en un momento en el que esta continuidad está en peligro) éste es mucho más complejo que aquélla y, por tanto, a todas luces, requerirá un plazo mayor de tramitación.
Ya a priori, hay que advertir que el incremento de la complejidad se aprecia en la misma legitimación requerida para iniciar ambos. Así, mientras que los acuerdos de refinanciación requieren una legitimación de 3/5 del pasivo para suscribir aquéllos, la PAC requiere una legitimidad menor, concretamente 1/5 del pasivo (tras la reforma legal 1/10, si la PAC se presenta con la solicitud de concurso).
Pero es que, además, el preceptivo informe del experto independiente, previsto en el subapartado b) del apartado 2 de la citada disposición, puede fácilmente requerir una tramitación mínima de dos meses (340, 344 y 345 Reglamento del Registro Mercantil).
Finalmente, no hay que desdeñar el tiempo necesario para la tramitación de la escritura pública, a la práctica, habitualmente, mayor de lo esperado.
No puede dejar de causar cierta perplejidad que el nuevo apartado 3 del artículo 5 LC no haya previsto la ampliación del plazo para solicitar el concurso al deudor que promueva un acuerdo de refinanciación. En la práctica no será infrecuente, antes bien al contrario, que el deudor inicie dichos acuerdos de refinanciación incurso en presupuesto objetivo de concurso y, precisamente, para evitar dicha solicitud.
6.2. Se amplían las prohibiciones para presentar PAC en los siguientes supuestos:
1.- Cuando se haya incumplido el deber de depositar cuentas anuales durante alguno de los tres últimos ejercicios.
2.- Cuando alguno de los administradores o liquidadores de la deudora, o quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio hayan sido condenados por sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.
6.3. Se amplía el ámbito de los acreedores computables a efectos de adhesión a la PAC, que pasan de ser los privilegiados y ordinarios a ser cualquier clase de acreedores.
CONVENIO
6.4. Se establece la previsión de la posibilidad de optar por la tramitación escrita del convenio cuando el número de acreedores exceda de 300 (111.2 LC).
La tramitación escrita del convenio, por su parte, se regula en el nuevo artículo 115 bis.
Tal y como dispone el apartado 1 del nuevo artículo 115 bis, el plazo para la presentación de adhesiones o de votos en contra será de 90 días desde la fecha del Auto de apertura de fase de convenio y convocatoria de junta de acreedores y el plazo para verificar si la propuesta de convenio alcanza la mayoría legalmente exigida será de diez días y de cinco días más para dictar sentencia aprobatoria, en caso de que no hubiese oposición a la aprobación judicial del convenio
OTRAS CUESTIONES
6.5. Se excluye el trámite del informe de la Administración económica competente para autorizar la superación de los límites de la quita o espera previstos en el apartado 1 del artículo 100, en caso de empresas con actividad de especial trascendencia para la economía.
7. Relativos a la liquidación
7.1. Se introduce la posibilidad de una propuesta anticipada de liquidación que se podrá presentar hasta los quince días siguientes a la presentación del informe previsto en el artículo 75 LC.
De la propuesta anticipada de liquidación se dará traslado a la administración concursal para que proceda a su evaluación o formule propuestas de modificación.
1.a) Si la propuesta anticipada de liquidación se presenta antes del informe, el escrito de evaluación se unirá a éste.
1.b) Si la propuesta anticipada de liquidación se presenta después del informe se dará traslado a la administración concursal para que en plazo no superior a 10 días proceda a su evaluación o propuesta de modificación.
El juez, a la vista de las observaciones y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 149 y los intereses del concurso, resolverá mediante auto rechazar o aprobar la liquidación anticipada, con, en su caso, las modificaciones que procedan.
Esta es otra de las medidas estrella de la nueva regulación y, más concretamente, del grupo de medidas encaminado a reducir el tiempo de tramitación del concurso. Para ello, la reforma opta por crear la denominada liquidación anticipada que podrá ser solicitada con la misma solicitud de concurso. En teoría, dicha reforma está llamada a agilizar la tramitación de concurso al poderse iniciar la fase de liquidación con anterioridad a la presentación del informe.
Sin embargo, un análisis pormenorizado desvela que puede que tal agilización, a la práctica, no lo sea tanto.
Efectivamente, hasta la presente reforma, lo cual no se ha modificado, la tramitación ordinaria de la fase de liquidación se inicia, habiéndolo pedido el deudor, con el auto de apertura de la fase de liquidación, que se producirá, por mor del artículo 142.2 LC, dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, si no se hubiesen presentado impugnaciones o cuando se pongan de manifiesto los textos definitivos de aquellos documentos, en el caso de que se hubieran presentado impugnaciones.
Por su parte, la tramitación de la liquidación anticipada se inicia, asimismo, con el auto de apertura de la fase de liquidación, mediante la cual se aprueba el plan de liquidación anticipada presentado. En cualquier caso, en el supuesto de haberse presentado una propuesta de liquidación con posterioridad a la presentación del informe el tiempo a ganar sería menor, ya que el proceso previsto en el artículo 142 bis LC, es obvio que también va a requerir un tiempo de tramitación.
Aún más, en el supuesto de que la propuesta anticipada de liquidación se presente con anterioridad a la presentación del informe, la Ley no concede un plazo concreto a los administradores concursales para proceder a su evaluación o a la propuesta de modificación y se limita a establecer que el citado escrito de evaluación se unirá al informe. En este caso, el íter procesal coincidiría prácticamente con el de la liquidación ordinaria, a excepción hecha, claro está, de que el Auto que ordene la apertura de la fase de liquidación aprobará, a su vez, el plan de liquidación.
Más enigmática aun resulta la remisión que se hace en el párrafo cuarto del apartado 1 del reseñado artículo 142 bis LC. Dicho precepto remite a lo previsto en el apartado primero del artículo 96 LC las condiciones y plazos para proceder a la formulación de observaciones a la propuesta anticipada de liquidación por parte de las partes personadas y acreedores. Sin embargo, no se concreta en qué consiste las condiciones y plazos a que se hace referencia.
En lo concerniente al plazo, se puede convenir que por la remisión que el artículo 96 LC hace al 95.2 LC, éste será de 10 días, empezándose a computar desde la notificación del informe de la Administración concursal a quienes se hayan personado en el concurso, tal y como resulta de la modificación de los artículos 95 y 95 LC operados por la reforma que estamos comentando. De este modo, parece que si no se quiere conculcar el trámite procesal de audiencia a los personados, se deberá esperar a la notificación del informe y diez días más, en atención a la posible formulación de observaciones. Dicha previsión se traduce en el hecho de que, en cualquier caso, la liquidación anticipada nunca podrá realizarse con anterioridad a la presentación del informe por parte de la administración concursal lo que, sin desmerecer dicha institución de la liquidación anticipada, si le resta un cierto atractivo. Quizás hubiese sido oportuno articular una reducción del plazo para la presentación del informe en el supuesto de concursos en los que se presente con la solicitud una propuesta de liquidación anticipada.
No obstante lo anterior, si en lo que respecta a la determinación del plazo, la remisión operada al artículo 96LC por el artículo 142 bis.4, segundo párrafo, es fácilmente determinable, no así en lo que concierne a la determinación de las condiciones de las observaciones.
En efecto, el artículo 142 bis 1 LC se refiere a la formulación de observaciones pero remite en cuanto a las condiciones de dichas observaciones a lo previsto en un precepto destinado a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores ¿Quiere ello decir que se introduce la posibilidad de impugnar la propuesta anticipada de liquidación? ¿A qué condiciones se refiere entonces el artículo 142 bis 1?
Quizás habrá que esperar a ver como se interpreta por parte de los tribunales.
En cualquier caso, a mi entender, de acabar prosperando la interpretación sobre la posibilidad de impugnar la propuesta anticipada de liquidación a través de incidentes concursales, ésta puede llegar a perder todo su atractivo.
8. En materia procesal
LABORAL
8.1. La tramitación de los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de suspensión o extinción de las relaciones laborales, se tramitarán, a partir del momento de la declaración de concurso, por el procedimiento previsto en el artículo 64 LC.
Previamente a la modificación legislativa, el límite temporal a partir del cual los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de suspensión o extinción de las relaciones laborales se debían tramitar por el procedimiento previsto en el artículo 64 LC era el de la solicitud de concurso. La traslación del momento de transición a partir del cual es aplicable el artículo 64 LC puede obedecer a criterios de armonía del procedimiento concursal, ya que, como norma general, todos los efectos que se derivan del concurso son predicables desde el momento de la declaración de concurso.
Ello no obstante, el desplazamiento del punto de inflexión desde la solicitud de concurso hasta la declaración de concurso es más relevante de lo que a primera vista pudiera parecer.
Efectivamente, no resulta extraño a la práctica que el deudor, conjuntamente a la solicitud de concurso haya presentado, previa o simultáneamente la solicitud un expediente de regulación de empleo (ERE) previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.
Al efecto, hay que poner de manifiesto que de tramitarse el ERE con anterioridad a la declaración de concurso el crédito derivado de la indemnización tendrá tratamiento concursal (a saber; Art. 91.1º.- Crédito con privilegio general en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del SMI; 89.3 LC.- Crédito ordinario en cuanto al exceso de indemnización pactado).
Por su parte, tramitado un ERE a través del expediente previsto en el artículo 64LC la indemnización pactada tendrá la calificación de crédito contra la masa por aplicación del artículo 84.2.5º LC, toda vez que se entiende que ésta deriva del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso.
Las dudas, en cuanto a la calificación de la indemnización que deriva de un expediente de regulación de empleo, surgen cuando se inicia un ERE con anterioridad a la solicitud de concurso y éste se concluye con posterioridad a la declaración del mismo. En estos casos, es usual entender que no es aplicable el artículo 84.2.5º LC y que el crédito derivado de la indemnización por la extinción colectiva debe ser considerado crédito concursal. Ello porque se parte del presupuesto de que el crédito no deriva de la actividad profesional del deudor.
A la vista de ello, los riesgos para el deudor de instar el ERE en situación próxima a la solicitud de concurso, radican en la posibilidad de la Autoridad laboral a inhibirse del ERE, al amparo del artículo 8.2 LC, tan pronto como tenga conocimiento de la solicitud de concurso. Con ello se obliga al deudor a instar un nuevo ERE en el concurso y a través del procedimiento del artículo 64 LC y, en consecuencia, se revierte la ventaja del deudor de convertir un crédito contra la masa relevante, como es el laboral derivado de las indemnizaciones por extinción colectiva, en crédito concursal.
La modificación comentada así, al desplazar el momento a partir del cual la Autoridad Laboral está obligada a inhibirse en un ERE, voluntaria o involuntariamente, al viene a dar más margen de maniobra al deudor que, con carácter previo a la solicitud de concurso, quiera ajustar o extinguir sus relaciones laborales.
8.2. Se amplía la excepción para instar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción de las relaciones laborales con anterioridad a la presentación del informe de la administración concursal al supuesto en el que la demora en la adopción de las medidas colectivas pueda comprometer gravemente la viabilidad del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores.
A priori, no se acaba de comprender qué puede causar más perjuicio a los trabajadores que, precisamente, la adopción de las medidas autorizadas, tales como la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción de las relaciones laborales.
Contrariamente, más lógica cabe predicar de la voluntad de garantizar la viabilidad del empleo. Ciertamente, mantener la vigencia de unos contratos de trabajo que son innecesarios para la actividad de la empresa, con el consiguiente devengo de créditos salariales, grava estérilmente el concurso con nuevos créditos contra la masa.
En cualquier caso, es de advertir que, en última instancia, la viabilidad del empleo derivará de la viabilidad de la empresa, lo que es tanto como decir que ésta engloba a aquélla. Desde este punto de vista, parece innecesario, por irrelevante, el inciso incluido en el apartado 3 del artículo 64 LC.
PROCEDIMIENTO
8.3. Se introduce un segundo párrafo en el artículo 98 LC que establece la posibilidad de apelación de la resolución que proceda (auto apertura fase de convenio o de liquidación) y establece la consideración de dicha resolución como apelación más próxima a los efectos de reproducir cuestiones planteadas en los recursos de reposición o incidentes concursales durante la fase común a que se refiere el artículo 197.3 LC.
Dos son las novedades que se incluyen con la introducción del citado párrafo.
3.a) La primera es el establecimiento de la posibilidad de apelar la resolución dictada en sede de Título V; es decir, el Auto de apertura de la fase de convenio o liquidación.
Al efecto, hay que advertir que el legislador, en un descuido, no ha armonizado con la reforma operada la dicción del apartado 3 del artículo 111 LC, que establece la irecurribilidad del auto de apertura de la fase de convenio.
Tal descuido produce una antinomia entre el nuevo texto del artículo 98LC y del 111 LC que deberá ser integrada por los tribunales a partir del artículo 197.2 LC. que preceptúa que “Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.”; y a través del concurso de normas.
No obstante lo anterior, hay que poner de relieve que resulta extraña la inclusión de la posibilidad de recurrir en apelación en una reforma que, en su conjunto, está destinada, por un lado, a agilizar la tramitación del concurso y, por otro, a intentar favorecer el mantenimiento de la actividad empresarial de la concursada.
La medida adoptada parece no afectar a la finalidad del mantenimiento de la actividad, aunque, obviamente, sí puede afectar negativamente a la finalidad de agilizar la tramitación del concurso.
3.b) La segunda novedad es la de determinar con claridad el concepto “apelación más próxima” a que hace referencia el artículo 197.3 LC.
Si bien es de aplaudir la concreción del momento en el cual se considera a los efectos del artículo 197.3 LC la apelación más próxima, también hubiera sido deseable haber aprovechado la reforma para analizar más detenidamente el alcance del artículo 197.3 LC y sus indeseables efectos sobre el concurso.
En efecto, hay que observar que el artículo 197.3 LC se refiere a autos y sentencias dictados en sede de incidentes concursales promovidos en fase común. Así, la determinación de la apelación gravita sobre un concepto formal de derecho procesal como es el del “incidente concursal” prescindiendo del contenido material del mismo. Verbigracia es decir que el ámbito de los incidentes concursales se extiende, por imperativo del artículo 192.1 LC, a innumerables materias, inclusive a las acciones de reintegración, en las cuales, además, se prevé específicamente el incidente concursal como cauce para su tramitación (art. 72.3 LC).
Pues bien, a la vista de una de las grandes finalidades de la reforma de la Ley Concursal, cual es la agilización de la tramitación del concurso, hubiese sido deseable acoger la doctrina de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en Auto de 24 de julio de 2006 y haber previsto una apelación directa para las sentencias dictadas en sede de acción de reintegración, sin necesidad de esperar a la apelación más próxima.
Como en el reseñado Auto se expone, “la dilación de la revisión de las sentencias de reintegración no sólo no contribuye a la agilidad del procedimiento concursal, sino que, a la postre, dilata su terminación del procedimiento concursal, condicionando las operaciones de liquidación a la decisión definitiva sobre la reintegración”.
Si esta interpretación, tenía sentido con la Ley Concursal original, más sentido lo tiene aún ante la novedosa propuesta anticipada de liquidación, donde la interposición y apelación de acciones de reintegración pueden suponer un serio hándicap.
8.3. Se amplía el ámbito del procedimiento abreviado a los concursos en los cuales la estimación inicial del pasivo no supere los 10.000.000 de euros.
8.4. Se elimina de la dicción del artículo 188 LC, relativo a las autorizaciones judiciales, la referencia al derecho de las partes de plantear la cuestión a través del incidente concursal.
No parece claro que la eliminación de la previsión expresa pueda excluir la posibilidad de plantear un incidente concursal. Nada nos dice al respecto la literalidad del artículo 192.1 LC relativo al ámbito objetivo del incidente concursal que establece que “Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal”.
De este modo, parece que la exclusión del incidente concursal, en el supuesto de autorizaciones judiciales, dependería de que el término “aquellas cuestiones” a que se refiere el artículo
192.1LC fuese interpretado en el sentido de hacer referencia a un númerus clausus de cuestiones en las cuales la Ley haya previsto el incidente concursal o cualquier otra tramitación.
Sin embargo, no parece que el legislador estuviese pensando en númerus cláusus al redactar el artículo 192.1LC. Ciertamente, si lo que establece el artículo 192.1 LC es un cauce supletorio, cual es el incidente concursal, en realidad, parece que contempla el hecho de que hay “cuestiones”, en los términos dados por el propio precepto, para las cuales ninguna previsión tiene la Ley.
De este modo, interpretando la norma en este sentido, en nada ha venido a modificar la nueva dicción del artículo 188 LC a la anterior a la reforma, pues cabría en cualquier caso, el planteamiento de un incidente concursal.
8.5. Se suprime el trámite de la celebración de vista en los incidentes concursales, que únicamente se llevará a cabo cuando se cumplan dos requisitos:
5.a) Que las partes lo hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación.
5.b) Que el juez haya declarado la pertinencia de los medios de prueba anunciados.
Con la modificación del apartado 4 del artículo 194 LC que comentamos se pone nuevamente de manifiesto la precipitación del legislador y la falta de una adecuada coordinación normativa.
En primer lugar, hay que advertir que se establece que el juez citará a vista cuando las partes lo hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación. La cuestión es ¿Cuándo lo hayan solicitado ambas partes? ¿Y si únicamente se ha solicitado por la demandante o por la demandada?
Pero es que, además, se añade como requisito que el juez haya declarado los medios de prueba anunciados sin especificar qué medios ¿Y si se ha propuesto testifical o interrogatorio de parte?
¿Y si se ha propuesto la comparecencia del perito para ratificarse en el escrito o formular aclaraciones?
Ciertamente, se podría alegar que si demandante o demandado pretenden proponer prueba que requiera de vista lo solicitarán en su correspondiente escrito de demanda o contestación, pero ¿Y si por error no lo hubieran solicitado?¿o si únicamente lo hubiese solicitado uno de ellos? ¿El juez podrá citar para la vista de oficio si las pruebas propuestas lo requieren o preferirá declarar la impertinencia del medio de prueba anunciado?
A mayor abundamiento, pese a la modificación operada en la Ley se sigue enconándose en remitir a los trámites del juicio verbal, aun excluyendo el elemento definidor del mismo, la vista.
A mi juicio, dicha remisión, si ya era extraña con anterioridad a la reforma operada por la Ley 3/2009, carece ahora totalmente de sentido. Por el contrario, el legislador bien podría haber integrado la finalidad de agilizar el incidente concursal con el conjunto de la Ley procesal sin necesidad de hacer remisión alguna a un procedimiento en franca contradicción con el incidente concursal.
En efecto, en la legislación procesal civil, en sede de procedimiento ordinario, se podrá prescindir del trámite de vista cuando lo que se ventile en el procedimiento sea de orden estrictamente jurídico (428.3 LEC) o, cuando ventilándose además cuestiones de hecho, la única prueba propuesta sea la documental no impugnada (429.8 LEC). Ello conlleva dos juicios de valor, el
primero, sobre la existencia o no de hechos controvertidos, el segundo sobre el posicionamiento sobre los documentos aportados de contrario.
Sabido es que ambos juicios de valor se realizan en el procedimiento ordinario en el acto de la Audiencia Previa, mientras que en el juicio verbal, por el cual, en teoría debe seguirse el incidente concursal, en el mismo acto de la vista (443.2 y 443.4 LEC).
Sin embargo, con la actual regulación del artículo 194.4 LC ¿En qué momento procesal se van a pronunciar las partes sobre los documentos de contrario? ¿Y en qué momento se formulará por el juzgador el juicio sobre la admisión o inadmisión de las pruebas? ¿Cabrá recurso de reposición contra la admisión o inadmisión de las pruebas? Y, en su caso, ¿qué repercusiones puede tener la eventual estimación del recurso de reposición?
Por otra parte, la proposición de prueba se realiza en el procedimiento ordinario en el acto de la Audiencia Previa, mientras que en el juicio verbal, se propone en el mismo acto de la vista, a excepción de la testifical que, en caso de tener que ser citados judicialmente los testigos, se debe solicitar al juzgado en el plazo de tres días siguientes a la recepción de la citación para la celebración de la vista (440.1 LEC).
Integrando dichos preceptos con la finalidad perseguida por el legislador parece que lo más coherente hubiera sido prever un trámite intermedio de audiencia previa escrita en el cual las partes se pronunciaran sobre los documentos de contrario, fijaran los hechos controvertidos y propusieran prueba.
A partir de aquí, a la vista de dicho trámite, lo oportuno sería conceder al juzgado la facultad para acogerse a lo previsto en los citados 428.3 y 429.8 LEC y dejar los autos conclusos para sentencia sin necesidad de celebración de vista.
Se podrá cuestionar que dicho trámite dilataría la resolución del incidente. Sin embargo, se podría salvar dicha dilación estableciendo el plazo de tres días siguientes a la recepción de la contestación al incidente por parte del demandante (el mismo que el establecido en el artículo
440.1 LEC), para presentar el trámite de Audiencia previa escrita. Con ello, se superarían algunas de las contradicciones que produce la regulación actual del incidente concursal y sobretodo, sin merma de garantías procesales.